FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA SOBRE DERECHO DE NIÑAS Y ADOLESCENTES EN RELACION AL ACCESO AL ABORTO

por Silvia Juliá

Únicamente debe requerirse autorización de las/os representantes legales para realizar el aborto cuando deba practicarse en mujeres de menos de catorce años.

Texto del proyecto de la Campaña por el Derecho al Aborto Legal, Seguro por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito:

En caso de que la interrupción del embarazo deba practicarse a una mujer de menos de catorce años se requerirá el asentimiento de al menos uno de sus representantes legales, o en su ausencia o inexistencia de su guardador de hecho. En todos los casos la niña deberá ser oída y frente a cualquier otro interés se considerará primordial la satisfacción del interés superior de la niña en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Ley 23.849).

FUNDAMENTOS:

Existe una confusión sobre lo que se está regulando en relación al consentimiento de las menores para la realización del aborto no punible.

No se trata de la edad referida a la autoría de un delito porque evidentemente antes de los 16 años la persona es inimputable, o la edad de la víctima del delito por lo cual éste se agravaría, estas edades son regulaciones del C. Penal. Pero aquí lo que se está regulando es una de las condiciones para que se acceda al aborto legal que es el consentimiento de la mujer, sin el cual el médico no podrá practicarlo y que está en el ámbito de la relación médico-paciente.

Una de las condiciones para la práctica legal del aborto es que en la relación “médico – paciente” medie el consentimiento.

Esta relación es de carácter civil y se rige por estas normas. Si ponemos que para menores e incapaces se deberá requerir el consentimiento de sus representantes legales nos remite al Código Civil porque allí está regulada la representación de las menores e incapaces. Si ponemos solo menores nos remite a los 21 años que establece el CC.

Pero la capacidad de las menores de edad tiene diversos matices también en el C.C. porque se establece que después de los 14 años las menores tienen discernimiento y pueden dar consentimiento en diferentes situaciones.

En el tema de la relación médico-paciente y la edad para dar el consentimiento en relación a lo que se consideran derechos personalísimos, como es el acceso a la salud sexual y reproductiva, y por aplicación de la legislación supra nacional (Tratados y Convenciones de DDHH) hay abundante doctrina y jurisprudencia que acepta la edad de 14 años para consentir prácticas médicas sobre el propio cuerpo. El debate fue dado en relación a las leyes y programas de salud sexual y reproductiva en respuesta a los amparos presentados por los grupos fundamentalistas que pretendieron imponer la autoridad de los padres frente a la atención de la salud de los hijos. Se resolvió en diversos tribunales a favor de la autonomía personal de las/os menores a partir de los 14 años y así fue puesto en la reglamentación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.

En relación a las que aún no tienen la edad de 14 años y considerando que pertenecen a una franja etaria en la que se producen mayoritariamente las relaciones no consentidas y que en un alto porcentaje sus autores son los mismos que tienen que dar el consentimiento para que se realice el aborto, el proyecto reafirma que la niña deberá ser oída y que su interés prevalecerá frente a cualquier otro lo que significa respeto a su decisión y la obligación de investigar el abuso en caso de que se hubiera denunciado.

Tratándose de derechos personalísimos como son los derechos que se ejercen sobre el propio cuerpo nadie puede ejercerlos en representación de su titular. Es imposible pensar que alguien que no sea la joven, cuya vida o salud está en riesgo o que ha sido violada o que cursa un embarazo no deseado, pueda decidir sobre su futuro optando o no por el acceso al aborto. Es claro que el derecho jamás le ha otorgado ese poder a ningún representante legal.

La obligación del Estado de respetar el derecho de las jóvenes a la atención médica, sin exigir la autorización de los padres, surge también de la aplicación de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, cuyo Comité de seguimiento ha señalado a los países signatarios:

“Se alienta a los Estados Partes a ocuparse de cuestiones relacionadas con la salud de la mujer a lo largo de toda la vida de ésta. Por lo tanto, a los efectos de la presente Recomendación general, el término "mujer" abarca asimismo a la niña y a la adolescente

La obligación de respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud. Los Estados Partes han de informar sobre el modo en que los encargados de prestar servicios de atención de la salud en los sectores público y privado cumplen con su obligación de respetar el derecho de la mujer de acceder a la atención médica. Por ejemplo, los Estados Partes no deben restringir el acceso de la mujer a los servicios de atención médica ni a los dispensarios que los prestan por el hecho de carecer de autorización de su esposo, su compañero, sus padres o las autoridades de salud, por no estar casada* o por su condición de mujer. El acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones.”(Recomendación General 24).”

Nota: párrafo explicativo extraído de un Código Penal Comentado

“Elemento constitutivo del aborto terapéutico:

Intervención de un médico diplomado…..

Consentimiento de la embarazada. En cuanto al consentimiento que debe ser prestado por la embarazada para provocar el aborto terapéutico, se rige por las disposiciones de la ley civil en cuanto a su capacidad, forma y validez.

A diferencia de lo que ocurre con el consentimiento de la embarazada en la figura del aborto provocado que regula el art. 85 inc.2 del C.P. donde no rigen respecto a la capacidad para otorgarlo las disposiciones de la ley civil, en el aborto terapéutico rigen las disposiciones del Código Civil debido a que, contrariamente a lo que ocurre con la figura del art. 85 inc. 2 del C.P. no estamos en presencia de un acto ilícito, sino, totalmente lícito, en razón de lo cual todas las previsiones legales de la ley común deben regir puntualmente.

…..

Cabe advertir, finalmente que para practicar el aborto sentimental (violación) se requiere el consentimiento el que, en este caso, se rige por la ley civil.”